商標(biāo)作為企業(yè)的核心知識(shí)產(chǎn)權(quán)之一，常常代表一個(gè)企業(yè)的競(jìng)爭力，能夠起到區(qū)分商品或服務(wù)的來源、幫助消費(fèi)者建立品牌認(rèn)知，同時(shí)積累企業(yè)商譽(yù)的重要作用。商標(biāo)的合法、規(guī)范和有效使用是企業(yè)的商標(biāo)獲得保護(hù)的前提和基礎(chǔ)，對(duì)于持續(xù)優(yōu)化創(chuàng)新環(huán)境和營商環(huán)境具有重要意義。

 

一、商標(biāo)的生命在于使用

 

商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，具有真實(shí)使用意圖。其主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

 

從商標(biāo)的本質(zhì)來看，商標(biāo)的本質(zhì)在于識(shí)別商品或服務(wù)的來源。一方面，同一種類的商品或服務(wù)有多個(gè)生產(chǎn)商或提供商，市場(chǎng)和消費(fèi)者需要區(qū)分商品或服務(wù)的提供者，以進(jìn)行選擇和消費(fèi)；另一方面，對(duì)于一部分商品或者大部分服務(wù)來說，將生產(chǎn)商或提供商的企業(yè)全稱標(biāo)示在商品或服務(wù)上有相當(dāng)?shù)碾y度，甚至是不可能實(shí)現(xiàn)的。在此背景下，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)的發(fā)展，商標(biāo)應(yīng)運(yùn)而生。商標(biāo)在出現(xiàn)之初的目的就是識(shí)別商品或服務(wù)的提供者，以區(qū)分不同商品或服務(wù)的來源，進(jìn)而在不斷的使用、宣傳中積累口碑聲譽(yù)，區(qū)分不同商標(biāo)持有者的商譽(yù)、品質(zhì)和商品特點(diǎn)等。商標(biāo)只有經(jīng)過使用，才能為市場(chǎng)和廣大消費(fèi)者所接觸、所熟知，才能區(qū)分不同的商品和服務(wù)的提供者。如果一個(gè)商標(biāo)被設(shè)計(jì)出來而并未使用，“養(yǎng)在深閨人不識(shí)”，就不可能實(shí)現(xiàn)識(shí)別商品或服務(wù)來源的作用，也就失去了商標(biāo)的意義。

 

從商標(biāo)權(quán)的取得來看，商標(biāo)的取得方式包括使用取得和注冊(cè)取得。1857年，法國頒布了世界上第一部商標(biāo)法——《關(guān)于以使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標(biāo)記和商標(biāo)的法律》。該法規(guī)定，第一個(gè)公開使用商標(biāo)的人取得商標(biāo)上的權(quán)利，申請(qǐng)注冊(cè)只起到宣告作用。同樣的商標(biāo)，先使用的優(yōu)于先申請(qǐng)的。英國于1862年頒布的商標(biāo)法、美國于1870年頒布的商標(biāo)法，都是確認(rèn)已經(jīng)存在的商標(biāo)或商標(biāo)權(quán)的法律?，F(xiàn)時(shí)仍保留該使用原則的只有英美法系的極少數(shù)國家。[1]我國是采用商標(biāo)注冊(cè)取得制國家，即商標(biāo)權(quán)的取得需要經(jīng)過國家機(jī)關(guān)的注冊(cè)核準(zhǔn)，經(jīng)過一定的法定程序，注冊(cè)商標(biāo)才能得到法律的保護(hù)。雖然商標(biāo)權(quán)注冊(cè)取得制度是商標(biāo)法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易發(fā)展的需要，為大多數(shù)國家所采用的制度，但并不意味著已經(jīng)拋棄了商標(biāo)權(quán)是以使用作為基礎(chǔ)的這一特點(diǎn)，我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》也在第十三條第二款、第十五條、第三十二條、第五十九條第三款等條款對(duì)未注冊(cè)但先使用商標(biāo)予以合理保護(hù)。

 

從“使用”的含義看，美國商標(biāo)法建立了聯(lián)邦注冊(cè)制度，其中規(guī)定了商標(biāo)應(yīng)在商業(yè)中使用，即“在州際貿(mào)易或?qū)ν赓Q(mào)易上的使用，必須是實(shí)際使用，而不是象征性使用，即把商品投放市場(chǎng)，使商標(biāo)和消費(fèi)者發(fā)生接觸，使商標(biāo)發(fā)揮識(shí)別商品來源的作用。已經(jīng)使用的商標(biāo)可以申請(qǐng)注冊(cè)，但注冊(cè)并不決定權(quán)利的產(chǎn)生，而是給予注冊(cè)人程序上和實(shí)體上的某些額外好處”。[2]這揭示了商標(biāo)注冊(cè)制度的一個(gè)隱含邏輯，就是“使用”包含了實(shí)際使用和意圖使用。商標(biāo)注冊(cè)制度中獲準(zhǔn)注冊(cè)即獲得商標(biāo)權(quán)，是對(duì)意圖使用的確認(rèn)。商標(biāo)申請(qǐng)人意圖對(duì)其標(biāo)識(shí)投入商業(yè)使用而申請(qǐng)注冊(cè)，是對(duì)其實(shí)際使用商標(biāo)的一種“準(zhǔn)備工作”。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》設(shè)置了商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷制度，其目的在于鼓勵(lì)和督促商標(biāo)權(quán)人積極使用其注冊(cè)商標(biāo)，避免商標(biāo)閑置和囤積。一個(gè)正常的、善意的商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，具有真實(shí)使用意圖。商標(biāo)權(quán)人一般應(yīng)先申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，進(jìn)而將其投入實(shí)際的商業(yè)使用中。但這其中就會(huì)出現(xiàn)一種情況，就是僅注冊(cè)商標(biāo)但沒有使用意圖，即商標(biāo)的“象征性使用”。

 

二、商標(biāo)“象征性使用”的概念

 

象征性使用并非我國《商標(biāo)法》的明文規(guī)定，但根據(jù)商標(biāo)的本質(zhì)以及商標(biāo)應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法、有效地使用這一立法目的，缺乏真實(shí)使用意圖的主觀要件且實(shí)際上并未進(jìn)入交易和流通領(lǐng)域的“象征性使用”行為，應(yīng)當(dāng)排除在商標(biāo)真實(shí)使用的范疇之外?！侗本┦懈呒?jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第19.4條將“象征性使用”納入了裁判標(biāo)準(zhǔn)范圍。

 

北京市高級(jí)人民法院（2010）京行終第294號(hào)“大橋DAQIAO及圖”商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛案中，法院首次提出了“象征性使用”的概念。判決指出，對(duì)于僅以或主要以維持注冊(cè)效力為目的的象征性使用商標(biāo)的行為，不應(yīng)視為商標(biāo)法意義上的使用。商標(biāo)的“象征性使用”通常指的是商標(biāo)注冊(cè)人或使用人缺乏真實(shí)、善意的商標(biāo)使用意圖，僅為了維持商標(biāo)注冊(cè)效力避免被撤銷而進(jìn)行的使用。這種使用行為雖然在表面上看似符合商標(biāo)使用的某些形式要求，但實(shí)際上并沒有真實(shí)地將商標(biāo)用于商業(yè)活動(dòng)中，以發(fā)揮其區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能。

 

然而，即便在商標(biāo)“象征性使用”的概念較為明確的情況下，部分使用情況能否認(rèn)定構(gòu)成“象征性使用”仍存在一定爭議。如僅存在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓行為，但受讓人、被許可人并沒有實(shí)際使用商標(biāo)，以及僅存在零星的廣告宣傳行為或僅存在質(zhì)量檢測(cè)報(bào)告證據(jù)等情況，均不構(gòu)成商標(biāo)的真實(shí)使用。雖然商標(biāo)權(quán)人的上述行為表面上符合“象征性使用”的定義，但法院一般不通過“象征性使用”對(duì)商標(biāo)的使用行為進(jìn)行否定。因?yàn)?ldquo;沒有真實(shí)使用”以及“沒有進(jìn)入實(shí)際流通領(lǐng)域”的理由已經(jīng)足以給予否定評(píng)價(jià)。因法律并未對(duì)“象征性使用”進(jìn)行明文規(guī)定，未“實(shí)際使用”或“真實(shí)使用”也在定義上包含了“象征性使用”，故法院在裁判中認(rèn)定商標(biāo)使用構(gòu)成“象征性使用”時(shí)通常較為審慎。

 

三、商標(biāo)的“象征性使用”的司法認(rèn)定

 

因“象征性使用”的商標(biāo)在形式上進(jìn)行了“使用”，證據(jù)符合一般使用的形式要求，故在認(rèn)定商標(biāo)的使用是否構(gòu)成“象征性使用”時(shí)，應(yīng)當(dāng)在尊重現(xiàn)有的商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)上，審慎判斷在案證據(jù)并把握較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)“商標(biāo)使用”的舉證責(zé)任，要求商標(biāo)注冊(cè)人為應(yīng)對(duì)商標(biāo)撤銷申請(qǐng)而提出的商標(biāo)使用的證據(jù)材料必須是真實(shí)的、具有實(shí)質(zhì)意義的。[3]對(duì)商標(biāo)使用證據(jù)的審查應(yīng)當(dāng)是一個(gè)體系性的審查，在對(duì)證據(jù)按照證據(jù)要素進(jìn)行審查的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮各證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性。[4]商標(biāo)的使用證據(jù)通常具有形式上的完整性，甚至其中的交易合同、發(fā)票乃至物流信息、出庫單等證據(jù)都是真實(shí)完整的。如何刺破現(xiàn)有證據(jù)面紗，判斷商標(biāo)權(quán)人對(duì)于商標(biāo)的使用是否達(dá)到了主客觀層面的一致，需要一定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)甚至有賴于律師的調(diào)查取證深度和細(xì)致程度。對(duì)于“象征性使用”的認(rèn)定，通常需要綜合考量多個(gè)因素。以下通過多個(gè)案例，分析法院認(rèn)定商標(biāo)使用構(gòu)成“象征性使用”的幾個(gè)考量因素。

 

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2022）京73行初3690號(hào)商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛案中，商標(biāo)權(quán)人提交了發(fā)票、淘寶店鋪截圖及銷售記錄、買方物流記錄等證據(jù)，從形式上看已經(jīng)構(gòu)成了較為完整、能夠相互印證的銷售證據(jù)鏈。但法院從手寫發(fā)票和淘寶銷售記錄的時(shí)間分布規(guī)律，涉案店鋪開設(shè)時(shí)間及粉絲數(shù)量，商品上架日期與消費(fèi)者購買日期的關(guān)系，訴爭商標(biāo)核定使用“婚紗”商品的特點(diǎn)，原告品牌知名度等多個(gè)角度進(jìn)行了分析。同時(shí)，為了查明事實(shí)，法院調(diào)取了第三人淘寶店鋪的交易記錄，綜合全部交易記錄以及天眼查對(duì)相關(guān)企業(yè)和人員的查詢信息，通過收貨地址和公司任職情況交叉比對(duì)，推定淘寶交易記錄中的買家與訴爭商標(biāo)申請(qǐng)人間接存在關(guān)系。從法律推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)角度最終認(rèn)定，該案的使用證據(jù)系象征性使用，訴爭商標(biāo)應(yīng)予以撤銷。

 

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初7130號(hào)“怪獸”商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛案中，法院指出，首先需要考慮第三人提交的在案證據(jù)是否能用于證明訴爭商標(biāo)的相關(guān)使用情況，在已認(rèn)定的使用證據(jù)的基礎(chǔ)上，再判斷第三人對(duì)訴爭商標(biāo)的使用是否屬于“真實(shí)、善意的使用行為”。一般而言，如果商標(biāo)注冊(cè)人的使用行為已具有一定規(guī)模，可推定此種使用行為系“真實(shí)的、善意的商標(biāo)使用行為”。但對(duì)于并未達(dá)到一定規(guī)模的使用，則需結(jié)合其他因素對(duì)其是否屬于“象征性的商標(biāo)使用行為”予以判斷。

 

北京市高級(jí)人民法院（2019）京行終8388號(hào)“MOEN”商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛案中，法院認(rèn)為，訴爭商標(biāo)在垃圾處理機(jī)商品上僅在指定期間結(jié)束前進(jìn)行了一次銷售行為，且銷售數(shù)量僅為1臺(tái)，即使結(jié)合指定期間后的銷售行為，亦僅銷售了2臺(tái)，無法實(shí)現(xiàn)識(shí)別商品來源的作用。若訴爭商標(biāo)在指定期間內(nèi)的使用證據(jù)數(shù)量極少，即使結(jié)合其他證據(jù)亦不能得出訴爭商標(biāo)進(jìn)行真實(shí)、合法、規(guī)范、公開、有效地使用情況下，不應(yīng)維持訴爭商標(biāo)的注冊(cè)。

 

北京市高級(jí)人民法院（2020）京行終4490號(hào)“碧桂園”商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛案中，法院指出，發(fā)票數(shù)額較小，難以認(rèn)定符合商業(yè)慣例，商標(biāo)的使用系為了維持訴爭商標(biāo)注冊(cè)進(jìn)行的象征性使用。

 

根據(jù)商標(biāo)的“象征性使用”概念、法理基礎(chǔ)以及上述案例分析可知，通常情況下，法院在判斷商標(biāo)的使用行為是否構(gòu)成“商標(biāo)性使用”時(shí)，會(huì)考慮如下因素：

 

1.商標(biāo)權(quán)人或授權(quán)使用人的經(jīng)營范圍及能力：如果商標(biāo)所核定使用的商品或服務(wù)與使用人的經(jīng)營范圍無關(guān)，或者商標(biāo)權(quán)人或授權(quán)使用人的生產(chǎn)規(guī)模、銷售能力有限，或與其提交的使用證據(jù)銷售范圍、方式等明顯不符，在邏輯上存在為維持商標(biāo)注冊(cè)而制造商標(biāo)使用證據(jù)的可能性。

 

2.商品或服務(wù)本身的性質(zhì)：不同的商品或服務(wù)有不同的商業(yè)慣例和交易習(xí)慣，提供難度、使用時(shí)間和頻次、價(jià)格及數(shù)量等都會(huì)影響使用證據(jù)的體現(xiàn)。如上述（2022）京73行初3690號(hào)商標(biāo)權(quán)撤銷復(fù)審行政糾紛案中，商標(biāo)核定商品為婚紗，而在案證據(jù)存在多個(gè)消費(fèi)者在數(shù)年期間內(nèi)在該店鋪重復(fù)購買婚紗的情況，此種行為有悖社會(huì)常識(shí)和公眾的日常生活習(xí)慣。

 

3.商標(biāo)使用的規(guī)模、范圍、持續(xù)時(shí)間和頻率：因指定期間為三年，銷售量和銷售范圍等雖然不是判斷商標(biāo)是否為“象征性使用”的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，但卻是需要考量的因素。同時(shí)，使用時(shí)間越長、頻率越高，越能表明其真實(shí)使用意圖。商標(biāo)注冊(cè)之后的三年內(nèi)，若使用行為僅有極為有限的廣告宣傳、產(chǎn)品樣品、零星的銷售等，甚至商標(biāo)已注冊(cè)幾十年之久僅有個(gè)別的銷售證據(jù)，難以證明商標(biāo)權(quán)人或授權(quán)使用人的真實(shí)使用意圖。

 

4.商標(biāo)使用的具體方式：商標(biāo)使用方式具有多樣性，包括商標(biāo)許可、委托加工銘牌和吊牌、采購生產(chǎn)設(shè)備、采購必要的原材料等商標(biāo)使用的具體準(zhǔn)備工作以及聘請(qǐng)代言人、贊助文體活動(dòng)、發(fā)布廣告、制作宣傳片等廣告宣傳方式，如果商標(biāo)使用行為較為單一，亦可能構(gòu)成商標(biāo)的“象征性使用”。

 

5.證據(jù)的形式和內(nèi)容：除上述實(shí)體審查外，審查證據(jù)的形式也是必要的，如證據(jù)是否真實(shí)，發(fā)票是否造假、合同是否偽造或倒簽，證據(jù)形式是否規(guī)范等。

 

6.商標(biāo)權(quán)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的情況：除了在案的使用證據(jù)外，法院有時(shí)還會(huì)考慮商標(biāo)權(quán)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)的意圖和目的，是否存在惡意注冊(cè)情形。

 

上述分析雖不能窮盡考察商標(biāo)使用構(gòu)成“象征性使用”的全部因素，但在結(jié)合案件的具體情況進(jìn)行綜合判斷時(shí)，最終還是要以商標(biāo)使用是否真實(shí)、善意為落腳點(diǎn)。商標(biāo)法鼓勵(lì)商標(biāo)權(quán)人對(duì)其名下的商標(biāo)進(jìn)行真實(shí)、合法的商業(yè)使用，誠信經(jīng)營，規(guī)范經(jīng)營，避免商標(biāo)資源的浪費(fèi)，不斷優(yōu)化創(chuàng)新環(huán)境和營商環(huán)境。